Geld lenen aan je eigen vennootschap is voor veel ondernemers de normaalste zaak van de wereld. Een holding financiert haar werkmaatschappij, een DGA vult het werkkapitaal van zijn bv aan, of een koper financiert een overname via een nieuw opgerichte vennootschap. Zolang het goed gaat, kraait er geen haan naar. Het wordt pas een probleem als de vennootschap in zwaar weer komt en de lening moet worden afgewaardeerd.

Op dat moment komt een fiscaal leerstuk om de hoek kijken: de onzakelijke lening. Waar dat leerstuk speelt, is het verlies op de lening simpelweg niet aftrekbaar, ook al is de lening echt en is het geld daadwerkelijk weg. In deze blog leggen we uit wat een onzakelijke lening is, hoe de Hoge Raad de zakelijkheid toetst, wat de gevolgen zijn en, minstens zo belangrijk, hoe je een lening binnen de groep of familie zo opzet en vastlegt dat je niet voor verrassingen komt te staan. Geen volledig juridisch handboek dus, maar een praktisch overzicht waarmee je gericht met je adviseur in gesprek kunt, voordat je uitleent en voordat je afwaardeert.

Inhoudsopgave

1. Wat is een onzakelijke lening en waarom je ermee te maken krijgt

2. Eerste vraag: is het fiscaal wel een lening?

3. De kerntoets: het onzakelijke debiteurenrisico

4. De richting maakt uit: omlaag, omhoog of opzij

5. Lost een hogere rente het op? De borgstellingsanalogie

6. Het gevolg: een niet-aftrekbare afwaardering

7. Bijzondere situaties: de DGA en grensoverschrijdende leningen

8. Wanneer een onzakelijke lening een schenking wordt

9. Recente ontwikkelingen (2024-2025)

10. Zo voorkom je een onzakelijke lening: een praktische checklist

1. Wat is een onzakelijke lening en waarom je ermee te maken krijgt

Een onzakelijke lening is een lening tussen gelieerde partijen waarbij de geldgever een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde nooit had genomen. Het bijzondere is dat het geld gewoon een lening blijft, civielrechtelijk én fiscaal. De Hoge Raad erkent dat er een lening is, dat de rente aftrekbaar is bij de schuldenaar en belast bij de crediteur, en dat terugbetaling verschuldigd is. Wat de Hoge Raad níet toestaat, is dat je het verlies aftrekt als de lening oninbaar blijkt.

Het leerstuk begint bij een standaardarrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008. De feiten waren herkenbaar: geen schriftelijke overeenkomst, geen zekerheden, geen aflossingsschema en een rente die nooit werd betaald maar telkens bij de hoofdsom werd geteld. Onder die omstandigheden had de geldgever volgens de Hoge Raad een risico genomen dat alleen een aandeelhouder neemt, en geen zakelijke financier. En dus was de afwaardering niet aftrekbaar.

Dit speelt vaker dan je denkt, juist omdat de situatie zo gewoon is. DGA’s die aan hun eigen bv lenen, holdings die een werkmaatschappij overeind houden en overnamestructuren waarin een nieuwe vennootschap de koopsom leent: ze lopen er allemaal tegenaan. Jarenlang loopt de rente probleemloos door de aangifte. Pas als de waarde wegvalt, wordt de kwalificatie duur, en dan kun je de voorwaarden van de lening niet meer aanpassen.

2. Eerste vraag: is het fiscaal wel een lening?

Voordat je aan het onzakelijke debiteurenrisico toekomt, is er een voorvraag: is er fiscaal gezien überhaupt sprake van een lening? Het uitgangspunt is dat de civielrechtelijke vorm beslist. Hebben partijen een lening afgesproken en zo vastgelegd, dan is het fiscaal ook een lening. Op die regel bestaan drie uitzonderingen, waarin een ‘lening’ in wezen eigen vermogen is en een afwaardering bij voorbaat van de baan is.

De eerste is de schijnlening: naar buiten toe heet het een lening, maar onderling hebben partijen afgesproken het als kapitaal te behandelen. De tweede is de bodemlozeputlening: op het moment van verstrekken staat al vast dat de schuldenaar nooit zal kunnen terugbetalen, zodat het geld er alleen komt vanwege de aandeelhoudersrelatie. De derde is de deelnemerschapslening: de voorwaarden lijken zó sterk op eigen vermogen dat de lening ook als eigen vermogen wordt gezien, bijvoorbeeld bij een winstafhankelijke rente, een diep achtergestelde lening en het ontbreken van een vaste looptijd.

In alle drie de gevallen wordt de financiering geherkwalificeerd. Geld dat de aandeelhouder in de vennootschap stopt, wordt een kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs van de aandelen (bij een natuurlijk persoon) of het opgeofferde bedrag (bij een aandeelhouder-rechtspersoon) verhoogt. Geld dat de vennootschap aan de aandeelhouder verstrekt, wordt een winstuitdeling. Alleen als geen van deze drie speelt, kom je toe aan de vraag naar het onzakelijke debiteurenrisico.

3. De kerntoets: het onzakelijke debiteurenrisico

De kern van het leerstuk is één vraag. Zou een onafhankelijke derde, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, hetzelfde debiteurenrisico hebben genomen tegen een vaste rente? Is het risico zó hoog dat geen enkele onafhankelijke partij eraan zou beginnen, of alleen tegen een rente die feitelijk een winstdeling wordt, dan zit er een onzakelijk debiteurenrisico in de lening. De geldgever heeft dat risico dan genomen als aandeelhouder, niet als financier.

De beoordeling gebeurt in beginsel op het moment dat de lening wordt verstrekt. Dat is belangrijk: een lening die bij verstrekking zakelijk was, wordt niet vanzelf onzakelijk doordat de schuldenaar later in de problemen raakt. Toch kán een lening tijdens de looptijd onzakelijk worden, bijvoorbeeld als de voorwaarden worden aangepast, de omvang of looptijd verandert, of de schuldenaar er slechter voor komt te staan en de crediteur nalaat zijn zekerheden in te roepen of op tijd te incasseren. De bewijslast dat een gezonde lening onderweg onzakelijk is geworden, ligt bij de inspecteur, en uit de rechtspraak blijkt dat die last zwaar is.

Twee dingen zijn in de praktijk cruciaal. Ten eerste wordt de lening als geheel beoordeeld. Je kunt niet zeggen dat maar een deel van een lening van een miljoen euro een onzakelijk risico kent en dat de rest wél mag worden afgewaardeerd. Zodra een deel onzakelijk is, is de hele lening besmet en is afwaardering van de baan, ook op het zakelijke deel. Daarom kan het verstandig zijn een grote financiering op te knippen in losse leningen, zodat elke lening op zichzelf wordt beoordeeld. Ten tweede tellen precies de dingen waar een gewone bank ook op let: een schriftelijke overeenkomst, voldoende zekerheden, een reëel aflossingsschema, rente die echt wordt betaald in plaats van bijgeschreven, een verstandige looptijd, je positie tegenover andere schuldeisers en een geloofwaardig bedrijfsplan op het moment van uitlenen.

4. De richting maakt uit: omlaag, omhoog of opzij

Wat er fiscaal gebeurt, hangt af van de richting waarin het geld stroomt. Een lening loopt omlaag als een moeder of aandeelhouder aan de vennootschap leent, omhoog als de vennootschap aan haar aandeelhouder leent, en opzij als de ene zustervennootschap aan de andere leent.

Bij een lening omlaag belandt het niet-aftrekbare verlies in de kapitaalsfeer: economisch is het een informele kapitaalstorting in de schuldenaar, en het verhoogt het opgeofferde bedrag van de deelneming. Bij een lening omhoog geldt een oninbare onzakelijke vordering als een winstuitdeling van de vennootschap aan haar aandeelhouder, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn. Een lening opzij loopt via de gemeenschappelijke aandeelhouder, alsof het geld eerst omhoog naar de aandeelhouder ging en daarna omlaag naar de andere vennootschap. De richting goed vaststellen is essentieel: die bepaalt waar het verlies terechtkomt en of je nog een faciliteit zoals de deelnemingsvrijstelling kunt inzetten.

5. Lost een hogere rente het op? De borgstellingsanalogie

De reflex is om te denken dat je het probleem oplost met een hogere rente. Dat werkt niet. Juist het kenmerk van een onzakelijke lening is dat het debiteurenrisico zó hoog is dat geen enkele vaste rente dat kan compenseren zonder dat die rente in feite een winstdeling wordt. Je kunt je niet uit een onzakelijk risico prijzen.

Wat de rechtspraak wél biedt, is een manier om de rente te bepalen die op de lening blijft gelden. Die zakelijke rente wordt vastgesteld met de borgstellingsanalogie: je kijkt naar de rente die een derde zou hebben gevraagd als de moeder of aandeelhouder zich borg had gesteld. Die (doorgaans lagere) rente blijft aftrekbaar bij de schuldenaar en belast bij de crediteur. De rente loopt dus zakelijk door, maar het verlies op de hoofdsom, de afwaardering zelf, blijft buiten de winst- en verliesrekening.

6. Het gevolg: een niet-aftrekbare afwaardering

Het gevolg is even helder als vervelend: de afwaardering op de lening is niet aftrekbaar. De waarde is echt verloren, maar dat verlies mag je niet verrekenen met je belastbare winst of inkomen. Bij een vennootschap valt het verlies in de kapitaalsfeer en wordt het behandeld alsof het een deelneming betreft, zodat het de grondslag voor de vennootschapsbelasting niet verlaagt.

Aan de kant van de schuldenaar geldt het spiegelbeeld. Omdat de crediteur het verlies niet mag nemen, hoeft de schuldenaar geen belaste bate te verantwoorden als dezelfde onzakelijke lening later wordt kwijtgescholden. Beide kanten worden consequent behandeld: geen aftrekbaar verlies bij de crediteur, geen belaste vrijval bij de schuldenaar. Die symmetrie is bewust en pakt af en toe voordelig uit, maar het is geen troostprijs voor de aftrek die je bent misgelopen.

7. Bijzondere situaties: de DGA en grensoverschrijdende leningen

Voor de DGA die privé aan zijn eigen vennootschap leent, heeft het leerstuk een extra scherpe kant. Zo’n lening valt onder de terbeschikkingstellingsregeling, waarin vermogen dat een aanmerkelijkbelanghouder aan zijn eigen vennootschap ter beschikking stelt in box 1 wordt belast. Ook daar geldt de onzakelijke lening, zodat een afwaardering in box 1 wordt geweigerd. Helemaal verloren is het verlies niet altijd: meestal schuift het door naar de verkrijgingsprijs van de aandelen in box 2, waar je het later alsnog kunt verrekenen, bijvoorbeeld bij verkoop of liquidatie. De timing en de box veranderen dus, en daarom loont het om er op tijd bij te zijn.

Grensoverschrijdende structuren maken het nog een slag ingewikkelder. Leent een Nederlandse holding aan een buitenlandse dochter, dan spelen naast de onzakelijke lening ook de verrekenprijzen (het zakelijkheidsbeginsel), en moet je de wisselwerking met de deelnemingsvrijstelling goed uittekenen. Andersom kan een naar het buitenland verhuisde DGA een vordering op een Nederlandse vennootschap niet ten laste van zijn Nederlandse inkomen afwaarderen. Voor internationaal actieve ondernemers zijn dit valkuilen die je makkelijk over het hoofd ziet en die duur uitpakken.

8. Wanneer een onzakelijke lening een schenking wordt

Een recentere ontwikkeling is dat er bij het verstrekken van een onzakelijke lening soms al vanaf het begin een schenking in besloten ligt. In een arrest van 5 april 2024 oordeelde de Hoge Raad dat een schenking rechtstreeks kan zitten in het verstrekken van een onzakelijke lening. Leent de ene vennootschap onzakelijk aan de andere, dan kan de verrijking een schenking zijn van de ene aandeelhouder aan de andere; leent een ouder onzakelijk aan de vennootschap van zijn kind, dan kan het een schenking aan het kind zijn.

Praktisch betekent dit dat één transactie tegelijk twee dingen kan oproepen: een niet-aftrekbaar verlies voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting én een schenking voor de schenkbelasting. Of er echt een schenking is, hangt sterk af van de feiten, met name van wie er wordt verrijkt en met hoeveel. Maar zodra familieleden of hun vennootschappen elkaar financieren, is het iets om scherp op te zijn.

9. Recente ontwikkelingen (2024-2025)

Het leerstuk blijft in beweging, via de rechtspraak én via gepubliceerde standpunten van de Belastingdienst. Vooral de kennisgroepen van de Belastingdienst hebben de laatste tijd een reeks standpunten naar buiten gebracht die de praktijk verder aanscherpen. Die gaan onder meer over de vraag wanneer een schenking ontstaat bij een onzakelijke lening aan een kind, hoe je omgaat met nagekomen rente, en hoe een onzakelijke lening doorwerkt in het opgeofferde bedrag van een deelneming en in het liquidatieverlies dat je uiteindelijk kunt claimen.

De rode draad is dat afwaarderingen op leningen binnen een groep of familie steeds kritischer worden bekeken. In de praktijk stelt de Belastingdienst al snel dat een gelieerde lening onzakelijk is, en dan is het aan jou om het tegendeel aannemelijk te maken. Daarmee is de kwaliteit van je dossier, opgebouwd op het moment van uitlenen en niet jaren later gereconstrueerd, uiteindelijk doorslaggevend.

10. Zo voorkom je een onzakelijke lening: een praktische checklist

Het goede nieuws: je hebt de kwalificatie grotendeels zelf in de hand. Een onzakelijke lening is uiteindelijk een lening die niet is vastgelegd en beheerd zoals een onafhankelijke geldgever dat zou hebben geëist. De volgende punten, toegepast op het moment van uitlenen en niet achteraf, maken het verschil:

Leg de lening meteen vast in een schriftelijke overeenkomst en beschrijf de feiten en het doel. Spreek een zakelijke rente af en betaal die ook echt, in plaats van hem bij de hoofdsom te tellen. Stel een reëel aflossingsschema op en los ook daadwerkelijk af. Beding waar mogelijk voldoende zekerheden en onderbouw waarom de schuldenaar kredietwaardig is, het liefst met een bedrijfsplan of prognose. Gaat het slechter met de schuldenaar, onderneem dan actie: roep de zekerheden in of neem de incassomaatregelen die de overeenkomst toestaat. Overweeg een grote financiering op te knippen in losse leningen, zodat elke lening apart wordt beoordeeld. Bewaar, als het kan, bewijs dat een derde, bijvoorbeeld een bank, onder vergelijkbare voorwaarden ook had willen lenen. En kijk de positie jaarlijks na, waarbij je elke verandering in de kredietwaardigheid en de ondernomen actie vastlegt.

De onzakelijke lening is een technisch en sterk feitelijk leerstuk, en het verschil tussen een aftrekbaar en een niet-aftrekbaar verlies zit vaak in het dossier dat je aan het begin wel of niet hebt opgebouwd. Sta je op het punt om aan je eigen vennootschap of groep te lenen, of dreigt een lening op je balans te worden afgewaardeerd, dan is het de moeite waard om de positie te laten toetsen voordat je iets doet. We denken graag met je mee, zodat de fiscale en de juridische kant naadloos op elkaar aansluiten.